今年５月３０日，法国全民公决否决欧盟宪法草案，全世界为之哗然，可谓一石激起千层浪。到笔者７月初撰写这篇文章的时候，关于这一历史性事件的原因及其可能导致的后果，国内外媒体已经有了连篇累牍的分析和论辩。然而有一个在我看来非常重要的问题却似乎很少被人提起――法国总统希拉克当初为什么要搞全民公决？
单从策略的角度而言，这无疑是极其愚蠢的行为。按照欧盟的相关规定，是否接受欧盟宪法草案，既可以在议会表决，也可以全民公决。由于法国左右两翼的政治精英大多支持欧盟宪法草案，因此希拉克完全可以轻而易举地得到一个议会多数通过的结果，而事先的民调对全民公决的结果并不看好。希拉克及其智囊团即使冲昏头脑，也不至于对如此悬殊的风险比较视而不见――可以想见的是，他之所以启动全民公决的程序，背后一定有超越策略层面之上的理由。换言之，议会表决和全民公决虽然都具备“合法性”，但在希拉克及其智囊团眼里，其“正当性”是完全不同的，故不得不舍此而就彼。
一般来说，制定、通过某一层级的法律，需要高一层级的“合法性”予以保证。如此逐层类推以至宪法，便会面临一个棘手的问题：宪法已经是世俗社会中最高层级的法律，不存在比它更高的“合法性”――那么靠什么来担保宪法？
其实原先这并不成问题。在创造出“宪法”的西方人看来，世俗社会之上还有上帝，上帝体现出的“超验正义”足以为宪法提供担保；落实到实践层面，就是由那些堪称上帝优秀子民的精英人士的良知来承担这一使命。以美国宪法为例，制定的时候还没有录音机，只有一些个人所做的记录，乔治・华盛顿甚至不允许制宪会议成员在会堂的院墙外讨论与会议相关的内容，只要在１３个州里有９个州的代表同意即可通过宪法――可以说完全是少数精英说了算。从事后的效果看，这并未妨碍美国宪法成为一部公正有效的宪法。然而，现代社会上帝缺席，宗教退居幕后，再也无人敢理直气壮地自称是来自上帝的“超验正义”的代言人。根据现行的欧盟宪法草案文本，“上帝”被请出了宪法，虽然宪法中一些特有的概念如“团契”（Ｓｏｌｉｄａｒｉｔｙ）等还都起源于天主教。如果上帝体现的“超验正义”缺位了，靠什么来担保宪法？
在这里我们遇到了哈贝马斯，他在欧洲影响甚巨的那篇重要论文《欧洲为什么需要一部新宪法》译成中文以后，在国内知识界也引起了广泛关注。哈贝马斯的思路是用“公共领域的共识”来填补“超验正义”缺席造成的空白。从字面上看，这很容易引起疑虑――“公共领域的共识”会不会等同于卢梭所说的“公共意志”？别忘了，后者可是许多专制思想的源头。
不过，只需稍加考究，便会明白哈贝马斯和卢梭完全不是一回事。哈贝马斯的“公共领域的共识”，植根于他所主张的“理想的言谈情境”。在这一“理想的言谈情境”中，所有的言谈者具有平等的权利，其中没有任何强力予以宰制，在这样一种情境中，人们只能就“一切人都可能愿意”的那些命令、规范等等达成共识――显然，人们可以提出如下质疑：这一情境真的有可能实现吗？对此哈贝马斯辩解说：“（理想的言谈情境）既不是经验的现象，也不是抽象的纯粹的抽象名词，而是在论辩中不可避免地（由当事者）相互预设为前提的支撑架构。”“不管相互沟通的主体间性如何可能扭曲，理想的言谈情境的设计都必然伴随着潜在的言说结构而隐含地存在着；对每一个言说而言，即使是那种意图欺骗的言说，都注定要以真理观念为取向。”因此，“理想的言谈情境”是作为一种规范性的批评标准而存在的，而对于这一情境的“无限接近”是可能的。哈贝马斯表示：可以通过制度性的预防设施，来阻止不平等地分配使用言语行为的机会。
这里存在一个现实的问题：对于那些已经足够系统化、产生了相当复杂的系统知识的领域来说，专业人士无疑比普通百姓更有发言权，在现代社会中政治、经济都是这样的领域。哈贝马斯承认这类“系统”并不适用于“理想的言谈情境”，他指出，系统内部的行为协调最好由“控制媒介”（对经济系统来说是货币，对政治系统来说是权力，等等）来确保，因为它们可以使交往行为从“异议风险”中解脱出来，并且它们可以用“效率标准”来衡量。但是，系统有可能反过来吞噬本应由“理想的言谈情境”加以协调的“生活世界”，使之陷入混乱和危机，哈贝马斯称其为“生活世界的殖民化”――这其实就是马克思的“异化”的新版本。
那么，怎样对抗“生活世界的殖民化”，尽可能保证“理想的言谈情境”不被各种系统的“效率标准”冲垮呢？哈贝马斯把这一神圣使命交给了法律。首先，法律是“有关社会规范的实践言说的制度化”，是站在“理想的言谈情境”这一边的；其次，对于那些从“生活世界”中独立出来的政治、经济诸系统而言，法律扮演了一个将其“控制媒介”加以制度化的角色，系统只有在将它们的控制媒介（诸如货币、权力等等）法律化以后，才能脱离生活世界独立运行。法律本身属于“生活世界”而非“系统”，因此它必须植根于由“理想的言谈情境”所导致的“公共领域的共识”。
欧盟宪法的制定过程或许就体现了哈贝马斯的这一思想。它是公开制定的，在制宪会议现场，甚至允许用电视实况转播，而且还有一个由各国市民社会团体组成的影子论坛来辩论制宪过程中遇到的各种问题，会议记录亦同步公布在互联网上。希拉克走得更远，他启动了全民公决的通过程序，使“共识”大张旗鼓地成为这部宪法在法国的“正当性”基础。
然而这一切带来的却是欧盟宪法的难产和欧洲一体化进程的重大倒退。
和哈贝马斯在国内知识界的赫赫声名相比，当代德国另一位社会思想大师卢曼几近默默无闻。其实早在二十世纪七十年代，两人之间的激烈争辩就已经成为德国思想界的一件大事。卢曼批评说，哈贝马斯对“共识”的追求在高度分化的后工业社会中兴起的各种复杂现象面前注定要破产，后工业社会早已群龙无首，“理想的言谈情境”只是一个美丽的幻影。很多法国后现代思想家也有类似的看法，例如利奥塔认为：“商讨是反对稳定系统的最终武器。动机是好的，但是论证不够。共识已经成了一种过时的和可疑的价值。但是作为价值的正义既未过时也不可疑。我们因而必须找到一种与共识理念和实践没有联系的正义理念和实践。”
针对哈贝马斯认为法律本身属于“生活世界”而非“系统”的观点，卢曼针锋相对地指出，在高度分化的后工业社会，法律不折不扣地就是“系统”――而且，借用系统论的术语，法律是一个“自组织”的系统。这意味着法律在规范上是循环封闭的，它的意义是自我参照的，来自组成法律系统的各要素之间的交流。这一“自我参照”意味着它不必援引任何来自外部的规范――比如“理想的言谈情境”――的论证，不必寻找来自外部的“正当性”基础。当然，在认知上，法律对外部环境又是开放的，这意味着“法律在各方面都得适应环境”，当法律系统从外部环境（如政治、经济系统等等）获知一些信息后，它会根据环境的需要和要求调整自己的程序安排，重新解释自己，正如一个活的生物体通过内部器官的互动而适应环境存活下来――哈贝马斯正是因此斥责卢曼的学说是“一种想用元生物学的背景信念来代替形而上学背景信念的努力。”
如果希拉克是卢曼的信徒，他会怎么做呢？他会理所当然地把欧盟宪法草案诉诸议会表决――宪法不需要“正当性”支持，“合法性”足矣，因为法律是“自我合法化”（ｓｅｌｆ－ｌｅｇｉｔｉｍａｔｉｏｎ）的。卢曼说过：“只有法律能够改变法律，法律规范的改变只有发生在法律系统内部才能被视为法律的改变。”卢曼用法律“系统”内部的“程序正义”替换了哈贝马斯“理想的言谈情境”下的“共识”，当然这一“程序正义”和作为伦理原则的“正义”是两码事。
笔者无意在学理层面上讨论哈贝马斯和卢曼孰是孰非，只想指出：这次由法国全民公决引发的欧盟立宪危机，确实暴露了哈贝马斯的思想困境；迷恋哈贝马斯已久的国内知识界再也不能忽视卢曼开出的药方了。
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